Cómo separar inmuebles de una sociedad sin generar una tributación inmediata (parte 2): Escisión Parcial

CAPÍTULO VI

Los motivos económicos válidos: cuando la finalidad de la operación resulta tan importante como la propia operación

Pregunta habitual de un empresario

«Si la ley permite realizar una escisión parcial y cumplo todos los requisitos legales, ¿por qué Hacienda puede seguir cuestionando la operación?»

Es una pregunta absolutamente lógica.

Desde la perspectiva del empresario, si la escisión se ha realizado correctamente, se ha formalizado en escritura pública, se ha inscrito en el Registro Mercantil y cumple los requisitos exigidos por la normativa mercantil, parecería razonable pensar que la operación ya no debería plantear problemas.

Sin embargo, el régimen especial de neutralidad fiscal añade una exigencia adicional.

No basta con analizar cómo se ha realizado la operación.

También debe analizarse por qué se ha realizado.

Y esa diferencia explica buena parte de la doctrina administrativa existente sobre fusiones, escisiones y demás operaciones de reestructuración empresarial.

¿Qué pretende evitar el legislador?

Para comprender el concepto de “motivos económicos válidos” conviene formular una pregunta muy sencilla.

Imaginemos dos empresas que realizan exactamente la misma escisión parcial.

Ambas transmiten un patrimonio similar.

Ambas cumplen los requisitos mercantiles.

Ambas conservan los mismos socios.

La única diferencia consiste en la finalidad perseguida.

Primera empresa

Separa los inmuebles porque pretende incorporar un inversor que únicamente desea adquirir la actividad industrial.

La nueva estructura permitirá vender el negocio manteniendo la propiedad de las naves industriales.

Existe un plan de reorganización previamente diseñado.

Segunda empresa

Separa los inmuebles porque desea venderlos inmediatamente después evitando tributar por la plusvalía que se habría generado mediante una venta directa.

No existe ninguna modificación real de la organización empresarial.

Únicamente cambia el titular jurídico del patrimonio.

Desde un punto de vista formal ambas operaciones pueden parecer similares.

Sin embargo, desde la perspectiva de la Administración Tributaria, la diferencia es enorme.

En la primera existe una auténtica reorganización empresarial.

En la segunda, la reorganización podría ser únicamente un instrumento para obtener una ventaja fiscal.

Precisamente para distinguir ambos supuestos aparece el concepto de motivos económicos válidos.

¿Qué dice realmente la Ley?

La Ley 27/2014 del Impuesto sobre Sociedades, en su artículo 89, establece que el régimen especial no será aplicable cuando la operación tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal, añadiendo que, en particular, ello puede apreciarse cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.

La ley no ofrece una lista cerrada de cuáles son esos motivos.

Y no lo hace por una razón muy sencilla.

Las empresas son diferentes.

También lo son las reorganizaciones.

Y sería imposible prever en una norma todas las situaciones que pueden presentarse en la práctica.

Por ello, corresponde a la Administración y, en última instancia, a los tribunales, valorar las circunstancias concretas de cada caso.

Una idea fundamental

Existe una expresión que conviene desterrar.

Con frecuencia se afirma:

“Hay que buscar un motivo económico válido.”

En realidad, el planteamiento debería ser exactamente el contrario.

No se trata de buscar un motivo.

Se trata de comprobar si realmente existe.

La diferencia puede parecer semántica.

No lo es.

Cuando el motivo económico nace únicamente para justificar la operación, suele resultar artificial.

Cuando la reorganización responde a una necesidad empresarial real, la justificación surge de manera natural.

Y esa diferencia suele apreciarse con bastante facilidad cuando la Administración analiza el conjunto de la operación.

¿Qué motivos suelen considerarse válidos?

Aunque cada caso debe analizarse individualmente, la experiencia demuestra que determinadas finalidades aparecen de forma recurrente en operaciones que responden a una verdadera lógica empresarial.

1. Proteger el patrimonio empresarial

Uno de los motivos más habituales consiste en separar los inmuebles del riesgo derivado de la actividad.

No es lo mismo explotar una fábrica que ser propietario del edificio donde esa fábrica desarrolla su actividad.

La separación puede responder a una política prudente de gestión del riesgo empresarial.

2. Facilitar la sucesión familiar

Las empresas familiares suelen enfrentarse a una dificultad frecuente.

No todos los herederos desean participar en la gestión del negocio.

Mientras unos quieren dirigir la empresa, otros prefieren conservar un patrimonio inmobiliario que genere rentas estables.

Separar ambas actividades puede facilitar enormemente el relevo generacional y reducir futuros conflictos entre los socios.

3. Preparar la entrada de nuevos inversores

Muchos fondos de inversión y grupos empresariales desean adquirir una actividad, pero no el patrimonio inmobiliario que la acompaña.

Separar previamente ambos elementos permite negociar de forma mucho más eficiente y facilita la incorporación de nuevos socios sin alterar la titularidad de los inmuebles.

4. Facilitar la financiación

No siempre resulta conveniente que todos los activos de una empresa garanticen todas las operaciones financieras.

En ocasiones, la separación patrimonial permite estructurar de forma más eficiente la financiación de cada actividad.

5. Especializar la gestión

Cuando una sociedad desarrolla varias líneas de negocio claramente diferenciadas, puede resultar razonable dotar a cada una de ellas de una organización independiente.

La escisión parcial puede convertirse entonces en una herramienta de reorganización y profesionalización empresarial.

¿Qué motivos suelen generar mayores dudas?

No todas las operaciones presentan una finalidad tan clara.

Existen supuestos en los que la Administración examina con especial atención la verdadera intención de los socios.

Por ejemplo:

•          separar un inmueble pocos días antes de venderlo;

•          reorganizar una sociedad sin que cambie realmente la forma de desarrollar la actividad;

•          transmitir activos cuya única finalidad aparente sea reducir la tributación futura.

Esto no significa que esas operaciones sean necesariamente improcedentes.

Significa, simplemente, que exigirán una justificación especialmente sólida.

Consejo MacroSuma

Los motivos económicos válidos no se acreditan con declaraciones de intenciones.

Se acreditan mediante hechos.

La existencia de un protocolo familiar, un plan de expansión, un proyecto de incorporación de nuevos socios, una negociación avanzada con un inversor o una reorganización interna documentada suelen aportar mucha más fuerza probatoria que una explicación elaborada una vez iniciada una comprobación tributaria.

Un ejemplo práctico

Una sociedad dedicada a la distribución comercial posee una nave logística y varios locales comerciales.

Tras varios años de crecimiento, inicia conversaciones con un grupo empresarial interesado exclusivamente en adquirir la actividad de distribución.

Los socios desean conservar los inmuebles para continuar explotándolos mediante contratos de arrendamiento.

Antes de iniciar la negociación definitiva, reorganizan la empresa mediante una escisión parcial.

En este supuesto, la escisión no constituye el objetivo final.

Es el instrumento que permite hacer viable una operación empresarial más amplia.

Y esa diferencia resulta esencial.

La documentación también habla

Existe un aspecto que muchas veces pasa desapercibido.

La Administración no analiza únicamente el resultado de la operación.

También estudia la documentación que la rodea.

Por ello, resulta aconsejable que el expediente refleje con claridad:

•          cuáles son los objetivos perseguidos;

•          qué problemas pretende resolver la reorganización;

•          qué alternativas se valoraron;

•          por qué la escisión parcial constituye la solución más adecuada.

Una buena planificación comienza mucho antes de acudir al notario.

Comienza cuando la empresa documenta correctamente las razones que justifican la reorganización.

La idea que debe recordarse

Si hubiera que resumir todo este capítulo en una sola frase sería ésta:

Una escisión parcial no debe realizarse porque genere un ahorro fiscal; el ahorro fiscal, si existe, debe ser la consecuencia de una reorganización empresarial que tiene sentido por sí misma.

Cuando esta lógica se invierte, aumentan considerablemente las posibilidades de que la Administración cuestione la aplicación del régimen especial.

Reflexión MacroSuma

Nuestra experiencia demuestra que las operaciones más sólidas son aquellas en las que la pregunta ”¿por qué hacemos esta escisión?” puede responderse sin mencionar una sola vez los impuestos.

Cuando una empresa es capaz de explicar la reorganización desde el punto de vista de su estrategia, de su crecimiento, de su sucesión o de su gestión del riesgo, la fiscalidad pasa a ocupar el lugar que le corresponde: el de acompañar una decisión empresarial, no el de dirigirla.

CAPÍTULO VI

¿Cómo se realiza una escisión parcial? El procedimiento explicado paso a paso

Pregunta habitual de un empresario

«Si finalmente decido separar los inmuebles de mi sociedad, ¿cuáles son los pasos que tendré que seguir?»

Una vez que el empresario comprende qué es una escisión parcial y verifica que, al menos en principio, su operación podría reunir los requisitos exigidos por la normativa mercantil y fiscal, surge una cuestión inevitable:

¿Cómo se lleva a la práctica una operación de este tipo?

La respuesta suele sorprender.

Muchos imaginan un procedimiento parecido al de una compraventa inmobiliaria: acudir al notario, firmar una escritura y presentar la documentación en el Registro Mercantil.

La realidad es bastante distinta.

Una escisión parcial constituye una modificación estructural de la sociedad y, precisamente por ello, requiere una planificación previa mucho más rigurosa.

No se trata simplemente de transmitir unos inmuebles.

Se trata de reorganizar jurídicamente una empresa.

Y esa diferencia explica la existencia de un procedimiento específico destinado a proteger no sólo a los socios, sino también a los acreedores, trabajadores y demás personas cuyos derechos podrían verse afectados por la operación.

Antes de empezar: la decisión más importante

Paradójicamente, la fase más importante de toda la operación no aparece regulada en ninguna ley.

Se trata del análisis previo de viabilidad.

Antes de redactar un solo documento conviene responder, al menos, a las siguientes preguntas:

•         ¿Existe realmente una rama de actividad cuando sea exigible?

•         ¿Qué finalidad empresarial persigue la reorganización?

•         ¿Existe alguna alternativa más sencilla?

•         ¿Qué consecuencias fiscales tendría una eventual denegación del régimen especial?

•         ¿Qué patrimonio debe permanecer en la sociedad escindida?

•         ¿Cómo afectará la operación a la financiación existente?

•         ¿Qué contratos deberán modificarse?

La experiencia demuestra que muchas operaciones fracasan porque este análisis nunca llegó a realizarse.

Consejo MacroSuma

La escisión parcial no comienza en la notaría. Comienza en la mesa de trabajo donde se decide si realmente merece la pena iniciar la operación.

Una buena planificación previa suele evitar la mayoría de los problemas posteriores.

Primera fase: diseñar la reorganización

Una vez tomada la decisión, debe definirse con precisión cómo quedará estructurada la empresa después de la escisión.

En esta fase conviene responder preguntas como:

•         ¿Se constituirá una sociedad nueva o se utilizará una ya existente?

•         ¿Qué bienes integrarán el patrimonio transmitido?

•         ¿Qué patrimonio permanecerá en la sociedad original?

•         ¿Qué contratos deberán acompañar a los inmuebles?

•         ¿Qué trabajadores, en su caso, quedarán adscritos a cada actividad?

•         ¿Cómo quedará distribuido el capital entre los socios?

Aunque estas cuestiones puedan parecer puramente organizativas, condicionarán buena parte del análisis mercantil y fiscal posterior.

Segunda fase: elaborar el proyecto de escisión

El siguiente paso consiste en preparar el proyecto de escisión, documento que constituye el eje de toda la operación.

En él se describen, entre otros aspectos:

•         las sociedades participantes;

•         el patrimonio que será objeto de transmisión;

•         la forma en que se realizará el canje o atribución de participaciones;

•         las consecuencias para socios, trabajadores y acreedores;

•         la fecha a partir de la cual las operaciones realizadas por la unidad transmitida se entenderán efectuadas por la sociedad beneficiaria a efectos contables.

No se trata de un simple trámite formal.

El proyecto refleja jurídicamente la reorganización que posteriormente será aprobada por los socios.

Tercera fase: aprobación por los socios

Como toda modificación estructural, la escisión parcial requiere el correspondiente acuerdo social.

La junta general deberá pronunciarse sobre la operación en los términos previstos por la normativa mercantil y por los estatutos sociales.

En esta fase adquieren especial importancia los mecanismos de protección previstos para los socios y acreedores.

Aunque no entraremos en un análisis exhaustivo del procedimiento mercantil, conviene recordar que estas garantías constituyen uno de los elementos que diferencian una modificación estructural de una simple transmisión patrimonial.

Cuarta fase: escritura pública e inscripción registral

Una vez adoptados los acuerdos sociales, la operación se formaliza en escritura pública.

Posteriormente deberá inscribirse en el Registro Mercantil.

Es en ese momento cuando la escisión produce plenamente sus efectos jurídicos.

La inscripción no constituye un mero requisito administrativo.

Es el acto que dota de publicidad y eficacia frente a terceros a la reorganización empresarial.

Quinta fase: ejecución de la reorganización

Con frecuencia se piensa que la escisión termina con la inscripción registral.

En realidad, es entonces cuando comienza la parte más práctica.

Será necesario revisar, entre otras cuestiones:

•         la titularidad registral de los inmuebles;

•         los contratos de arrendamiento existentes;

•         los contratos de financiación;

•         las pólizas de seguro;

•         los suministros;

•         las autorizaciones administrativas;

•         la situación laboral de los trabajadores afectados;

•         la contabilidad de ambas sociedades;

•         las obligaciones fiscales derivadas de la operación.

Una buena ejecución resulta tan importante como una buena planificación.

El cronograma de una escisión parcial

Aunque cada operación presenta sus propias particularidades, el procedimiento suele seguir una secuencia similar.

Fase	Objetivo
Análisis previo	Comprobar la viabilidad jurí­dica y fiscal
Diseño de la operación	Definir la nueva estructura empresarial
Proyecto de escisión	Documentar jurídicamente la reorganización
Acuerdo de socios	Aprobar la operación
Escritura pública	Formalizar la escisión
Inscripción registral	Dar eficacia jurídica frente a terceros
Ejecución práctica	Adaptar contratos, contabilidad y gestión

Los errores que suelen cometerse durante el procedimiento

La práctica profesional permite identificar algunos errores recurrentes.

Error 1

Pensar que el trabajo comienza cuando se acude al notario.

En realidad, cuando se firma la escritura la mayor parte de las decisiones ya deberían estar tomadas.

Error 2

Diseñar primero la operación y preguntarse después por sus consecuencias fiscales.

El orden debería ser exactamente el contrario.

Error 3

Olvidar la documentación.

Muchas reorganizaciones responden a motivos perfectamente legítimos.

Sin embargo, esa realidad nunca llega a reflejarse documentalmente.

Cuando años después la Administración revisa la operación, la empresa tiene enormes dificultades para acreditar cuál era la verdadera finalidad perseguida.

Error 4

No revisar las consecuencias sobre contratos y financiación.

La escisión afecta mucho más que a los inmuebles.

Puede obligar a renegociar préstamos, modificar garantías, comunicar cambios a clientes o adaptar contratos de arrendamiento.

Una recomendación práctica

Existe una tendencia bastante habitual.

Algunos empresarios consideran que la escisión constituye una operación eminentemente fiscal y delegan todo el procedimiento en su asesor tributario.

Otros la consideran una cuestión exclusivamente mercantil y dejan toda la operación en manos del abogado.

Ambos enfoques suelen resultar insuficientes.

Una escisión parcial exige una visión conjunta.

Intervienen cuestiones mercantiles, fiscales, contables, registrales, laborales e incluso financieras.

Precisamente por ello, las operaciones que mejor resultado ofrecen suelen ser aquellas en las que todos estos aspectos se analizan de forma coordinada desde el inicio.

La idea que debe recordarse

Si hubiera que resumir este capítulo en una única recomendación sería la siguiente:

Una escisión parcial no es una escritura; es un proyecto de reorganización empresarial.

La escritura únicamente formaliza una decisión que ha debido planificarse cuidadosamente mucho antes.

Cuanto mejor se diseñe esa reorganización, mayores serán las posibilidades de que la operación alcance los objetivos perseguidos y supere con éxito una eventual comprobación tributaria.

Reflexión MacroSuma

Con frecuencia se dice que una escisión parcial es una operación compleja.

En realidad, la complejidad no reside tanto en el procedimiento como en la necesidad de coordinar correctamente todas sus implicaciones.

La experiencia demuestra que los mayores problemas no suelen derivar de la firma de la escritura ni de la inscripción registral.

Surgen mucho antes, cuando se inicia una reorganización sin haber analizado previamente si la estructura proyectada responde realmente a las necesidades de la empresa y cumple los requisitos exigidos por el régimen especial de neutralidad fiscal.

Y precisamente porque la fiscalidad condiciona buena parte de esas decisiones, el siguiente capítulo estará dedicado a una cuestión que preocupa especialmente a cualquier empresario:

¿Qué impuestos intervienen realmente en una escisión parcial y qué consecuencias puede tener perder el régimen especial de neutralidad fiscal?

CAPÍTULO VII

Radiografía fiscal de una escisión parcial: impuesto por impuesto

Pregunta habitual de un empresario

«Cuando hablamos de neutralidad fiscal, ¿significa que la escisión no paga ningún impuesto?»

Probablemente ésta sea una de las ideas más equivocadas que existen sobre las operaciones de reestructuración empresarial.

Con frecuencia se afirma que una escisión parcial “no tributa”.

La realidad es bastante más compleja.

Una escisión parcial no deja de estar sometida al sistema tributario.

Lo que ocurre es que, cuando concurren los requisitos previstos por la Ley del Impuesto sobre Sociedades, determinadas consecuencias fiscales no se producen de forma inmediata o quedan sometidas a un régimen especial.

Por ello, para comprender realmente el alcance del régimen de neutralidad fiscal resulta conveniente analizar, uno por uno, los principales impuestos que pueden verse afectados por la operación.

1. Impuesto sobre Sociedades

Es, sin duda, el impuesto más importante de toda la operación.

Cuando una sociedad transmite un inmueble mediante una compraventa, la diferencia entre su valor fiscal y su valor de transmisión genera, con carácter general, una renta sujeta al Impuesto sobre Sociedades.

Sin embargo, cuando la transmisión forma parte de una escisión acogida al régimen especial regulado en los artículos 76 a 89 de la Ley 27/2014, la sociedad transmitente no integra inmediatamente esa renta en su base imponible.

No desaparece la plusvalía.

Simplemente se difiere.

La sociedad beneficiaria recibe los bienes conservando, con carácter general, los valores fiscales y la antigüedad que tenían en la sociedad escindida.

Idea clave

No existe una exención. Existe un diferimiento de la tributación.

2. IVA e IGIC

En este punto conviene distinguir entre el territorio de aplicación del IVA y el régimen especial existente en Canarias.

Operaciones sujetas al IVA

Cuando la escisión transmite una unidad económica autónoma, la operación puede quedar no sujeta al IVA, al no considerarse una entrega de bienes a efectos del impuesto.

Esta regla pretende evitar que una mera reorganización empresarial soporte una carga fiscal indirecta cuando la actividad económica continúa desarrollándose por otra entidad.

Operaciones sujetas al IGIC

En Canarias ocurre algo muy similar.

La Ley 4/2012, de medidas administrativas y fiscales de la Comunidad Autónoma de Canarias, y la Ley 20/1991, reguladora del IGIC, contienen una regla equivalente para la transmisión de un conjunto de elementos que constituyan una unidad económica autónoma.

Por ello, cuando la escisión implique la transmisión de una verdadera unidad económica capaz de continuar desarrollando una actividad empresarial, la operación tampoco tendrá, con carácter general, la consideración de entrega de bienes sujeta al IGIC.

Consejo MacroSuma

Aunque el tratamiento del IVA y del IGIC es sustancialmente coincidente en esta materia, nunca debe darse por supuesto. Antes de ejecutar una operación en Canarias conviene verificar expresamente la aplicación de la normativa específica del IGIC, especialmente cuando existan particularidades derivadas de la naturaleza de los inmuebles o de la actividad desarrollada.

3. ITPAJD

Una de las preguntas más frecuentes es la siguiente:

«Si otorgamos una escritura pública de escisión, ¿tendremos que pagar Actos Jurídicos Documentados?»

La respuesta depende del régimen aplicable.

Cuando la escisión cumple los requisitos del régimen especial de reestructuraciones empresariales, la operación disfruta de los beneficios fiscales previstos en la normativa del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

En consecuencia, la operación no soporta la carga tributaria que normalmente recaería sobre una transmisión patrimonial ordinaria.

No obstante, este beneficio está directamente vinculado a la correcta aplicación del régimen especial de neutralidad fiscal.

Si la Administración negara posteriormente dicho régimen, también podrían verse afectadas las consecuencias en este impuesto.

4. Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (Plusvalía Municipal)

Cuando la escisión comprende inmuebles urbanos surge otra cuestión relevante.

¿Debe pagarse la denominada plusvalía municipal?

Con carácter general, la normativa reguladora del impuesto también contempla un tratamiento específico para determinadas operaciones acogidas al régimen especial de reestructuración empresarial.

Ello evita que una reorganización empresarial genere inmediatamente una tributación por el incremento de valor del suelo urbano.

Sin embargo, al igual que sucede con el Impuesto sobre Sociedades, la neutralidad no elimina definitivamente el impuesto, sino que desplaza su incidencia al momento en que posteriormente se produzca una transmisión que determine el devengo del tributo.

5. ¿Qué ocurre cuando en el futuro se venden los inmuebles?

Ésta es probablemente la cuestión más importante desde el punto de vista económico.

Muchos empresarios creen que, una vez realizada la escisión, los inmuebles adquieren automáticamente un nuevo valor fiscal.

No es así.

La sociedad beneficiaria sucede, con carácter general, a la sociedad escindida en los valores fiscales de los bienes recibidos.

Esto significa que, cuando años después se transmitan esos inmuebles, la plusvalía se calculará tomando como referencia esos valores históricos.

La tributación simplemente habrá quedado diferida.

No desaparecida.

6. Valor fiscal y amortizaciones

Otra consecuencia directa del régimen especial consiste en que la sociedad beneficiaria continúa aplicando el mismo régimen fiscal que correspondía a los bienes transmitidos.

Ello afecta, entre otras cuestiones:

•         al valor fiscal de los inmuebles;

•         a la antigüedad de adquisición;

•         a las amortizaciones pendientes;

•         a los ajustes fiscales acumulados;

•         y, en determinados supuestos, a otros elementos asociados a los activos transmitidos.

En otras palabras, la sociedad beneficiaria ocupa la posición fiscal que anteriormente correspondía a la sociedad escindida respecto de los bienes recibidos.

Esta continuidad constituye uno de los pilares esenciales del régimen de neutralidad fiscal.

Resumen práctico

Impuesto	Tratamiento general en una escisión acogida al régimen especial
Impuesto sobre Sociedades	Diferimiento de la tributación de las plusvalías.
IVA	Con carácter general, no sujeción cuando se transmite una unidad económica autónoma.
IGIC	Tratamiento equivalente al IVA en Canarias cuando concurre una unidad económica autónoma.
ITPAJD	Aplicación del régimen fiscal específico previsto para las reestructuraciones empresariales, siempre que proceda el régimen especial.
Plusvalía Municipal	Régimen especí­fico de diferimiento en los supuestos legalmente previstos.
Valor fiscal	Se mantienen, con carácter general, los valores fiscales y la antigüedad de los bienes transmitidos.
Amortizaciones	Continúan sobre la base de los valores fiscales heredados, sin reinicio por el valor de mercado.

La idea que debe recordarse

Si hubiera que resumir todo este capítulo en una única frase sería la siguiente:

La neutralidad fiscal no significa que la escisión quede al margen del sistema tributario; significa que el legislador procura que una reorganización empresarial auténtica no soporte una tributación inmediata equivalente a la de una transmisión lucrativa u onerosa.

Esa es la verdadera filosofía del régimen especial.

Reflexión MacroSuma

En la práctica profesional, uno de los errores más costosos consiste en analizar únicamente el ahorro fiscal inmediato.

Las mejores decisiones no son las que menos impuestos generan hoy, sino las que permiten construir una estructura empresarial sólida, eficiente y sostenible en el tiempo.

La fiscalidad debe acompañar a la estrategia empresarial, nunca sustituirla.

CAPÍTULO VIII

Casos prácticos: cuándo una escisión parcial puede ser una buena solución… y cuándo puede convertirse en un problema

Pregunta habitual de un empresario

«Después de todo lo que hemos visto, sigo teniendo una duda. ¿Mi empresa encaja realmente dentro de una escisión parcial con neutralidad fiscal?»

Ésta es, probablemente, la pregunta que todos los lectores se hacen al llegar a este punto.

Y también la más difícil de responder.

No existe una fórmula matemática.

No basta con comprobar si existen inmuebles.

No basta con analizar la escritura de constitución de la sociedad.

Cada operación constituye un caso distinto.

Precisamente por ello, antes de iniciar cualquier reorganización resulta aconsejable analizar la situación concreta de la empresa.

Los ejemplos que siguen no pretenden ofrecer soluciones universales.

Su finalidad consiste en mostrar cómo debe razonarse una operación antes de tomar una decisión.

Caso práctico 1

La empresa que quiere vender el negocio, pero conservar las naves industriales

Situación

Una sociedad limitada desarrolla desde hace treinta años una actividad de fabricación de mobiliario metálico.

Es propietaria de:

•         una nave industrial donde desarrolla la producción;

•         dos naves anexas utilizadas como almacén;

•         un edificio de oficinas.

Todo el patrimonio inmobiliario está afecto a la actividad.

Un grupo industrial muestra interés en adquirir la empresa, pero no desea comprar los inmuebles.

Los socios quieren conservarlos para posteriormente arrendarlos a la empresa adquirente.

Primera impresión

Muchos empresarios pensarían inmediatamente:

“Creamos otra sociedad, le pasamos las naves y vendemos la empresa.”

Sin embargo, antes de llegar a esa conclusión habría que responder varias preguntas.

¿Qué analizaríamos en MacroSuma?

Entre otras cuestiones:

•         ¿Los inmuebles forman parte de una unidad económica organizada?

•         ¿Cómo quedará estructurada la empresa tras la escisión?

•         ¿La operación responde realmente a la futura venta del negocio?

•         ¿Existe documentación que acredite las negociaciones con el comprador?

•         ¿Se mantendrá la explotación económica de los inmuebles?

Valoración

En principio, podría existir una verdadera reorganización empresarial.

La separación de los inmuebles facilita la transmisión de la actividad sin obligar a los socios a desprenderse del patrimonio inmobiliario.

La finalidad económica aparece claramente identificada.

No obstante, será imprescindible comprobar que la operación cumple todos los requisitos exigidos por la normativa mercantil y fiscal.

Conclusión

Este tipo de operaciones constituye uno de los ejemplos clásicos en los que una escisión parcial puede responder a una auténtica necesidad empresarial.

Caso práctico 2

La empresa familiar que prepara la sucesión

Situación

Una empresa dedicada al transporte pertenece a dos hermanos.

Posee:

•         una flota de vehículos;

•         una nave logística;

•         cuatro locales comerciales alquilados.

Los hijos de uno de los socios desean continuar con la actividad.

Los del otro únicamente quieren conservar el patrimonio inmobiliario.

Problema

Si toda la empresa permanece unida, el relevo generacional puede convertirse en una fuente permanente de conflictos.

¿Qué analizaríamos?

•         ¿Resulta conveniente separar la actividad del patrimonio?

•         ¿La reorganización facilita realmente la sucesión?

•         ¿Qué estructura permitirá evitar futuros bloqueos societarios?

Valoración

La planificación sucesoria constituye uno de los motivos económicos que con mayor frecuencia aparecen en operaciones de reorganización empresarial.

Naturalmente, será necesario analizar si concurren los restantes requisitos legales.

Conclusión

La escisión parcial puede convertirse en un instrumento muy eficaz para facilitar la continuidad de la empresa familiar.

Caso práctico 3

La sociedad que simplemente quiere “sacar los inmuebles”

Situación

Una sociedad dedicada al comercio posee:

•         tres viviendas;

•         dos locales;

•         una plaza de garaje.

Todos ellos están alquilados.

No existe personal.

No existe organización específica.

Los socios únicamente desean trasladarlos a otra sociedad.

Primera impresión

Éste es probablemente el supuesto que con mayor frecuencia llega a los despachos profesionales.

¿Qué preguntas habría que hacerse?

•         ¿Existe realmente una rama de actividad?

•         ¿Qué organización empresarial existe detrás de esos alquileres?

•         ¿Cuál es el motivo económico de la reorganización?

•         ¿Se pretende simplemente reducir la tributación de futuras ventas?

Valoración

A primera vista, éste sería uno de los supuestos que exigirían mayor cautela.

La mera existencia de inmuebles arrendados no implica automáticamente la existencia de una rama de actividad.

Será necesario analizar cuidadosamente la realidad organizativa existente.

Conclusión

La escisión parcial no debería contemplarse como un mecanismo automático para trasladar inmuebles de una sociedad a otra.

Caso práctico 4

La incorporación de un inversor

Situación

Una empresa tecnológica desarrolla su actividad desde un edificio propiedad de la sociedad.

Un fondo de inversión desea adquirir el 60 % del negocio.

No quiere invertir en inmuebles.

Únicamente en la actividad tecnológica.

Valoración

Separar previamente el edificio puede facilitar enormemente la negociación.

La operación no persigue únicamente una ventaja fiscal.

Persigue adaptar la estructura empresarial a las necesidades de la inversión.

Conclusión

Cuando la reorganización responde a una auténtica operación empresarial, la escisión parcial puede constituir una herramienta especialmente adecuada.

Caso práctico 5

Protección patrimonial

Situación

Una empresa constructora acumula un importante patrimonio inmobiliario.

El administrador comienza a preocuparse por los riesgos inherentes a la actividad.

Desea proteger los inmuebles frente a futuras responsabilidades empresariales.

¿Basta este motivo?

No necesariamente.

La protección patrimonial puede constituir un motivo económico perfectamente razonable.

Pero deberá analizarse conjuntamente con el resto de circunstancias de la operación.

La existencia de un único motivo aislado no garantiza, por sí sola, la aplicación del régimen especial.

¿Qué tienen en común todos los ejemplos anteriores?

Aunque las situaciones son muy distintas, todas obligan a responder las mismas preguntas.

•         ¿Existe una verdadera reorganización empresarial?

•         ¿Cuál es la finalidad económica perseguida?

•         ¿Existe una organización empresarial autónoma?

•         ¿Qué riesgos fiscales presenta la operación?

•         ¿Existen alternativas más adecuadas?

Éstas son precisamente las preguntas que deberían formularse antes de iniciar cualquier proceso de escisión.

La importancia del análisis previo

Después de estudiar todos estos ejemplos puede extraerse una conclusión muy clara.

La escisión parcial no puede decidirse únicamente desde un punto de vista jurídico.

Tampoco exclusivamente desde un punto de vista fiscal.

Debe analizarse conjuntamente:

•         la estrategia empresarial;

•         la organización de la empresa;

•         la situación familiar de los socios;

•         las necesidades financieras;

•         los riesgos existentes;

•         la tributación presente y futura.

Sólo entonces será posible determinar si la escisión constituye realmente la mejor alternativa.

Consejo MacroSuma

Cuando dos empresas realizan operaciones aparentemente idénticas, el resultado fiscal puede ser completamente diferente.

La diferencia rara vez está en los inmuebles.

La diferencia suele encontrarse en la planificación.

En la documentación.

Y, sobre todo, en la verdadera finalidad económica perseguida.

La idea que debe recordarse

No existen escisiones “buenas” o “malas”.

Existen operaciones correctamente planificadas.

Y operaciones diseñadas sin haber analizado previamente sus implicaciones mercantiles, fiscales y económicas.

Esa diferencia es la que, en la práctica, suele determinar el éxito o el fracaso de una reorganización empresarial.

Reflexión MacroSuma

En nuestra experiencia, la primera pregunta que formulamos a un cliente nunca es:

”¿Qué inmuebles quiere separar?”

La primera pregunta siempre es otra:

”¿Qué problema empresarial intenta resolver?”

Porque cuando el problema se identifica correctamente, la solución jurídica suele aparecer con mucha más claridad.

Y, en ocasiones, esa solución será una escisión parcial.

Pero en otras muchas ocasiones será una figura completamente distinta.

Precisamente por ello, el último capítulo de esta guía no estará dedicado a la normativa, sino a algo mucho más útil para cualquier empresario: los errores más frecuentes que pueden convertir una buena idea en una mala operación.

CAPÍTULO IX

Los diez errores que pueden hacer fracasar una escisión parcial

Pregunta habitual de un empresario

«¿Cuál es el error más frecuente cuando una empresa intenta separar sus inmuebles mediante una escisión parcial?»

Después de analizar el régimen jurídico y fiscal de la escisión parcial, podría pensarse que las principales dificultades se encuentran en la complejidad de la normativa.

Sin embargo, la experiencia demuestra que la mayoría de los problemas no derivan de la ley, sino de la forma en que se planifica la operación.

En muchos casos, las regularizaciones practicadas por la Administración Tributaria podrían haberse evitado mediante un análisis previo más riguroso.

A continuación se recogen algunos de los errores que con mayor frecuencia se observan en la práctica profesional.

Error nº 1

Pensar que una escisión parcial sirve simplemente para “sacar inmuebles”

Éste es, probablemente, el error más habitual.

La escisión parcial no es un mecanismo diseñado para trasladar inmuebles de una sociedad a otra.

Es una herramienta de reorganización empresarial.

Cuando se pierde de vista esta idea, aumenta considerablemente el riesgo de que la operación sea cuestionada.

Error nº 2

Confundir patrimonio inmobiliario con rama de actividad

Tener varios inmuebles no significa necesariamente desarrollar una actividad económica organizada.

La Administración no analiza únicamente los bienes.

Analiza la organización existente detrás de ellos.

Error nº 3

Creer que la neutralidad fiscal equivale a una exención

La neutralidad fiscal no elimina la tributación.

La difiere.

Las plusvalías latentes continúan existiendo y tributarán cuando se produzca una transmisión futura que determine su realización.

Error nº 4

Justificar la operación exclusivamente por motivos fiscales

Cuando el único argumento consiste en ahorrar impuestos, la operación parte de una base extremadamente débil.

Las reorganizaciones empresariales deben responder a auténticas necesidades económicas.

Error nº 5

Preparar la documentación después de haber tomado la decisión

Con frecuencia se intenta construir la justificación de la operación una vez que ésta ya se ha ejecutado.

Lo correcto es exactamente lo contrario.

La documentación debe reflejar una decisión previamente analizada y planificada.

Error nº 6

No valorar otras alternativas

La escisión parcial no siempre constituye la mejor solución.

Dependiendo de las circunstancias, pueden existir otras operaciones de reestructuración empresarial más adecuadas.

Error nº 7

Olvidar las consecuencias mercantiles y registrales

Una escisión no afecta únicamente a los impuestos.

También puede repercutir sobre contratos, financiación, licencias administrativas, relaciones laborales o garantías frente a terceros.

Error nº 8

Analizar únicamente la tributación inmediata

Una buena planificación no consiste en pagar menos impuestos hoy.

Consiste en construir una estructura empresarial eficiente también para los próximos años.

Error nº 9

Infravalorar la importancia de la planificación

Las mejores operaciones no son necesariamente las más complejas.

Son las mejor preparadas.

La mayoría de las incidencias aparecen mucho antes de otorgar la escritura pública.

Error nº 10

Empezar por la solución en lugar de empezar por el problema

Quizá éste sea el error más importante de todos.

Muchos empresarios llegan al despacho diciendo:

“Quiero hacer una escisión parcial.”

Cuando la verdadera pregunta debería ser otra:

“Tengo este problema empresarial. ¿Cuál es la mejor forma de resolverlo?”

En ocasiones la respuesta será una escisión.

En otras muchas no.

Consejo MacroSuma

Las operaciones de reestructuración más exitosas no son aquellas que buscan la menor tributación posible, sino las que mejor responden a las necesidades reales de la empresa.

Cuando la estrategia empresarial es correcta, la planificación fiscal suele convertirse en una consecuencia lógica de esa estrategia.

La idea que debe recordarse

La escisión parcial debe ser la consecuencia de una decisión empresarial, nunca el punto de partida.

CAPÍTULO X

¿Es la escisión parcial la mejor solución para su empresa?

Pregunta habitual de un empresario

«Después de todo lo que he leído, ¿cómo puedo saber si esta operación realmente tiene sentido en mi caso?»

No existe un formulario capaz de responder automáticamente a esta pregunta.

Cada empresa presenta circunstancias distintas.

No obstante, existe una serie de cuestiones cuya respuesta permite realizar una primera valoración.

Un pequeño test de autodiagnóstico

Responda sinceramente a las siguientes preguntas.

Organización de la empresa

□ ¿Su sociedad desarrolla más de una actividad claramente diferenciada?

□ ¿La actividad vinculada a los inmuebles dispone de una organización propia o fácilmente identificable?

□ ¿Podría esa actividad continuar funcionando de forma autónoma?

Finalidad de la operación

□ ¿La separación responde a una necesidad empresarial real?

□ ¿Pretende facilitar la sucesión familiar?

□ ¿Busca proteger el patrimonio frente al riesgo empresarial?

□ ¿Está preparando la entrada de un inversor o la venta del negocio?

□ ¿Necesita reorganizar distintas líneas de actividad?

Planificación

□ ¿Ha analizado otras alternativas?

□ ¿Dispone de documentación que explique las razones de la reorganización?

□ ¿Ha valorado las consecuencias fiscales futuras?

□ ¿Ha revisado el impacto sobre contratos, financiación y trabajadores?

¿Cómo interpretar el resultado?

Si la mayoría de las respuestas son afirmativas

Es posible que exista una base razonable para estudiar la viabilidad de una escisión parcial.

Naturalmente, ello no significa que la operación pueda acogerse automáticamente al régimen especial.

Será necesario realizar un análisis jurídico, fiscal y contable específico.

Si predominan las respuestas negativas

Conviene actuar con especial prudencia.

Quizá la escisión parcial no sea la herramienta adecuada.

O quizá la empresa necesite una planificación previa antes de abordar cualquier proceso de reorganización.

Las cinco ideas que todo empresario debería recordar

Antes de finalizar esta guía, creemos conveniente resumir las principales conclusiones.

Primera

La escisión parcial no constituye un mecanismo para trasladar inmuebles.

Es una operación de reorganización empresarial.

Segunda

La neutralidad fiscal no elimina los impuestos.

Simplemente evita que determinadas reorganizaciones tributen inmediatamente como si se tratara de una transmisión ordinaria.

Tercera

La existencia de una rama de actividad y de motivos económicos válidos constituye, en la práctica, uno de los aspectos más relevantes para la aplicación del régimen especial.

Cuarta

La planificación previa resulta mucho más importante que la propia escritura de escisión.

Quinta

Cada operación debe analizarse individualmente.

No existen soluciones universales.

Reflexión final

Las empresas evolucionan.

Los mercados cambian.

Las familias empresarias afrontan nuevos retos.

Las estructuras societarias que fueron adecuadas hace veinte años pueden dejar de responder a las necesidades actuales del negocio.

La escisión parcial constituye una herramienta extraordinariamente útil para adaptar la organización jurídica de una empresa a esa nueva realidad.

Pero, precisamente por su trascendencia, debe utilizarse con prudencia, planificación y una visión estratégica de conjunto.

En nuestra opinión, la mejor reorganización no es la que consigue la menor tributación inmediata.

Es aquella que permite que la empresa siga creciendo, que el patrimonio quede adecuadamente protegido y que las decisiones adoptadas hoy continúen siendo acertadas dentro de diez o veinte años.

Porque, al fin y al cabo, una buena planificación empresarial no consiste en reaccionar ante los problemas cuando aparecen, sino en anticiparse a ellos.

Sobre MacroSuma Asesores

En MacroSuma Asesores entendemos que las operaciones de reestructuración empresarial no deben analizarse exclusivamente desde una perspectiva tributaria.

Cada decisión afecta también a la estrategia de la empresa, a su organización, a su patrimonio, a su financiación y, en muchas ocasiones, al futuro de la propia familia empresaria.

Por ello, antes de recomendar cualquier operación, analizamos conjuntamente sus implicaciones mercantiles, fiscales, contables y económicas, valorando si la escisión parcial constituye realmente la mejor alternativa o si existen otras soluciones más adecuadas para alcanzar los objetivos del cliente.

Nuestro compromiso no consiste únicamente en aplicar correctamente la normativa.

Consiste, sobre todo, en ayudar a nuestros clientes a tomar decisiones con seguridad jurídica, visión estratégica y perspectiva de futuro.

Y, por último, un doble consejo para aquellos empresarios que aún tengan dudas al respecto:

-Una recomendación práctica

Antes de iniciar cualquier escisión parcial, redacte en una sola hoja las razones empresariales que justifican la operación. Si para explicar la decisión necesita hablar únicamente de impuestos, probablemente todavía no exista una reorganización suficientemente madura.

-Qué preguntaría Hacienda

Si un inspector analizara mañana esta operación, ¿podría comprender fácilmente por qué la empresa decidió reorganizarse? Si la respuesta es afirmativa, la planificación probablemente habrá comenzado por el sitio correcto.