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Exención por reinversión en vivienda habitual en caso de divorcio
El divorcio puede obligar a uno de los cónyuges a abandonar la vivienda familiar muchos años antes de su venta. Cuando finalmente se transmite el inmueble, surge una duda importante:
¿puede ese excónyuge aplicar la exención por reinversión si ya no residía en la vivienda durante los dos años anteriores?
La Sentencia del Tribunal Supremo 553/2023, de 5 de mayo —recurso de casación 7851/2021— responde afirmativamente cuando el otro cónyuge permaneció en la vivienda como residencia habitual.
El criterio fijado evita que el cónyuge obligado a salir del domicilio familiar pierda un beneficio fiscal por una circunstancia directamente derivada de la separación, nulidad o divorcio.
A efectos de la exención por reinversión, la ocupación de la vivienda por el cónyuge que permaneció en ella se extiende al cónyuge que tuvo que abandonarla como consecuencia de la ruptura matrimonial.
Esto no significa que toda venta posterior a un divorcio quede automáticamente exenta. El contribuyente deberá cumplir los demás requisitos: titularidad de la vivienda, existencia de una ganancia, adquisición de una nueva vivienda habitual, reinversión dentro de plazo y, si procede, reinversión del importe total obtenido.
El problema: vender una vivienda en la que ya no se reside
La situación es bastante frecuente.
Un matrimonio adquiere conjuntamente una vivienda que constituye la residencia habitual de ambos. Años después se produce el divorcio y la sentencia atribuye su uso a uno de los cónyuges, normalmente para que permanezca en ella con los hijos.
El otro cónyuge:
Abandona la vivienda por decisión judicial o acuerdo aprobado en el divorcio.
Continúa siendo propietario de una parte del inmueble.
Deja de utilizarlo como residencia habitual.
Puede tener que buscar o adquirir otra vivienda.
No recupera la disponibilidad de su parte mientras se mantiene el uso familiar.
Transcurridos varios años, los excónyuges venden el inmueble. El cónyuge que lo había abandonado utiliza la cantidad que le corresponde para adquirir una nueva vivienda habitual.
La interpretación tradicional de Hacienda podía impedirle aplicar la exención porque, en el momento de la venta, ya no residía en el inmueble ni lo había hecho durante los dos años anteriores.
El Tribunal Supremo considera que esa interpretación provoca un resultado injustificado y contrario a una lectura sistemática de la normativa.
¿En qué consiste la exención por reinversión?
El artículo 38.1 de la Ley del IRPF permite dejar exenta la ganancia patrimonial obtenida por la transmisión de la vivienda habitual cuando el importe obtenido se reinvierte en la adquisición de otra vivienda habitual.
La exención puede ser:
Total, si se reinvierte todo el importe obtenido que debe considerarse a estos efectos.
Parcial, si únicamente se reinvierte una parte.
Ejemplo básico
Una persona vende su vivienda habitual por 300.000 euros. Su valor de adquisición actualizado conforme a las reglas del impuesto y los gastos computables determinan una ganancia de 100.000 euros.
Si reinvierte todo el importe que debe reinvertirse en una nueva vivienda habitual, los 100.000 euros de ganancia pueden quedar exentos.
Si solo reinvierte la mitad, la exención será proporcional y la otra mitad de la ganancia deberá tributar.
Los requisitos generales de la exención
Para aplicar la exención deben cumplirse, en síntesis, los siguientes requisitos:
Que el inmueble transmitido tenga la consideración fiscal de vivienda habitual.
Que se obtenga una ganancia patrimonial.
Que el importe obtenido se reinvierta en otra vivienda habitual.
Que la reinversión se realice dentro del plazo legal.
Que la nueva vivienda sea ocupada de forma efectiva y permanente dentro del plazo correspondiente.
Que se mantenga la residencia habitual durante, al menos, tres años, salvo que concurra alguna circunstancia que necesariamente exija el cambio de domicilio.
El divorcio afecta principalmente al primero de estos requisitos: la consideración de la vivienda transmitida como habitual para el excónyuge que dejó de vivir en ella.
¿Cuándo se considera habitual la vivienda transmitida?
El artículo 41 bis del Reglamento del IRPF establece que una edificación constituye vivienda habitual cuando sea la residencia del contribuyente durante un plazo continuado de, al menos, tres años.
También dispone que, para aplicar determinadas exenciones —entre ellas la exención por reinversión—, se entenderá que el contribuyente transmite su vivienda habitual cuando la edificación:
Constituya su vivienda habitual en el momento de la transmisión.
O hubiera tenido esa consideración hasta cualquier día de los dos años anteriores a la venta.
Aplicación ordinaria
Una persona deja su vivienda habitual el 1 de junio de 2025 y la vende el 30 de abril de 2027.
Como la venta se realiza antes de que transcurran dos años desde que dejó de residir en ella, puede seguir considerándose vivienda habitual a estos efectos.
Si la vende en agosto de 2028, en principio habría superado el plazo de dos años.
El problema del divorcio es que el cónyuge que abandona la vivienda puede permanecer fuera durante mucho más tiempo sin poder decidir libremente sobre su utilización o venta.
El caso resuelto por el Tribunal Supremo
El contribuyente había adquirido junto con su cónyuge la vivienda familiar. Tras el divorcio, el uso se atribuyó a la excónyuge, que continuó residiendo en ella con los hijos comunes.
El contribuyente dejó de ocuparla, aunque mantuvo su parte de la propiedad.
Cuando años después se vendió la vivienda, reinvirtió el importe que le correspondía en la adquisición de una nueva vivienda habitual y aplicó la exención en su IRPF.
Hacienda rechazó la exención porque el contribuyente no residía en el inmueble en el momento de la transmisión ni lo había hecho durante los dos años anteriores.
El Tribunal Supremo corrigió esa interpretación.
La salida del inmueble no había sido una decisión libre o puramente voluntaria, sino una consecuencia de la ruptura matrimonial y de la atribución de su uso al otro cónyuge.
Además, el inmueble había continuado siendo la vivienda habitual del otro miembro del matrimonio.
La doctrina fijada por la Sentencia 553/2023
El Tribunal Supremo establece como criterio jurisprudencial que, en situaciones de separación, divorcio o nulidad matrimonial que hayan provocado el cese de la ocupación efectiva por parte del cónyuge que debe abandonar el domicilio familiar, el requisito de ocupación exigido por el artículo 41 bis.3 del Reglamento del IRPF se entenderá cumplido cuando concurra en el cónyuge que permaneció en la vivienda.
Esto se aplica tanto:
Si la vivienda sigue siendo habitual para el otro cónyuge en el momento de la transmisión.
Como si hubiera tenido esa condición hasta cualquier día de los dos años anteriores.
La Sentencia del Tribunal Supremo 553/2023, de 5 de mayo fue dictada por la Sala Tercera, Sección Segunda, en el recurso 7851/2021.
La vivienda puede seguir siendo habitual para ambos a efectos fiscales
Después del divorcio existe una diferencia entre:
La ocupación material.
La titularidad.
La consideración fiscal de vivienda habitual.
El excónyuge que abandona el domicilio ya no lo ocupa materialmente, pero continúa siendo copropietario. Si el otro cónyuge permanece allí, la vivienda puede conservar su carácter habitual para ambos a efectos de la exención por reinversión.
Circunstancia | Excónyuge que permanece | Excónyuge que abandona |
Continúa siendo propietario | Sí | Sí |
Reside efectivamente en la vivienda | Sí | No |
Puede conservar la consideración de vivienda habitual | Sí | Sí, por la doctrina del Supremo |
Puede aplicar la exención si reinvierte | Sí | Sí |
Debe cumplir los demás requisitos | Sí | Sí |
No se produce una transmisión de la residencia efectiva de uno a otro. Lo que hace el Tribunal Supremo es atribuir relevancia fiscal a la ocupación mantenida por el cónyuge que permaneció en el inmueble.
¿Por qué el Supremo rechaza la interpretación de Hacienda?
El artículo 41 bis del Reglamento del IRPF contempla expresamente la separación matrimonial, el traslado laboral, la obtención del primer empleo y otras circunstancias análogas como situaciones que pueden obligar al cambio de domicilio.
Para el Tribunal Supremo, los distintos apartados del artículo 41 bis forman parte de una regulación unitaria y no deben interpretarse aisladamente.
No resultaría coherente:
Admitir que la separación matrimonial permite abandonar una vivienda antes de haber residido en ella durante tres años sin que pierda la condición de habitual.
Y negar cualquier efecto a esa misma separación cuando se analiza si la vivienda conservaba su carácter habitual en el momento de la venta.
Además, la interpretación restrictiva perjudicaba precisamente al cónyuge que había tenido que abandonar el domicilio como consecuencia de una decisión judicial vinculada al divorcio.
No es necesario vender dentro de los dos años siguientes al abandono
Esta es una de las consecuencias más importantes de la sentencia.
Antes de esta doctrina podía entenderse que el excónyuge que abandonaba la vivienda disponía únicamente de dos años para venderla si quería conservar la exención.
El Tribunal Supremo descarta esa interpretación cuando:
El abandono deriva de la separación, divorcio o nulidad.
El otro cónyuge permanece en el inmueble.
La vivienda continúa siendo la residencia habitual de este último.
Ejemplo
Un matrimonio se divorcia en 2018. El uso de la vivienda familiar se atribuye a la madre, que permanece en ella con los hijos. El padre deja de residir allí, pero continúa siendo propietario del 50 %.
La vivienda se vende en 2026.
Aunque hayan transcurrido ocho años desde que el padre salió del domicilio, podrá cumplir el requisito relativo al carácter habitual si en el momento de la venta la vivienda continúa siendo la residencia habitual de la excónyuge.
El plazo de dos años no se cuenta necesariamente desde que la abandonó el cónyuge que salió, sino atendiendo también a la ocupación del cónyuge que permaneció.
¿Es imprescindible que los hijos continúen viviendo en la vivienda?
Los hechos de la Sentencia 553/2023 incluían la permanencia de la excónyuge y de los hijos comunes. Sin embargo, la doctrina fijada se refiere a la ocupación por el cónyuge que permaneció en la vivienda.
Por tanto, el elemento determinante es:
Que la salida esté vinculada a la separación, divorcio o nulidad.
Y que la vivienda continúe siendo habitual para el otro cónyuge.
La presencia de hijos puede explicar la atribución del uso y reforzar la prueba, pero la formulación de la doctrina no limita expresamente su aplicación a matrimonios con hijos.
La sentencia no exime de reinvertir
Que la vivienda transmitida conserve su consideración de habitual no significa que toda la ganancia quede automáticamente exenta.
El excónyuge deberá destinar el importe correspondiente a la adquisición o rehabilitación de otra vivienda habitual.
Ejemplo comparativo
Los excónyuges venden por 300.000 euros una vivienda perteneciente a ambos por mitad. No existe hipoteca pendiente.
A cada uno le corresponde un importe de 150.000 euros.
Supongamos que la ganancia atribuible a cada excónyuge es de 50.000 euros.
Reinversión del excónyuge | Porcentaje reinvertido | Ganancia exenta |
150.000 € | 100 % | 50.000 € |
120.000 € | 80 % | 40.000 € |
75.000 € | 50 % | 25.000 € |
0 € | 0 % | 0 € |
La exención se calcula individualmente para cada contribuyente atendiendo al importe que le corresponde y a la reinversión que realiza.
¿Qué importe debe reinvertirse si existe una hipoteca pendiente?
Cuando para adquirir la vivienda transmitida se utilizó financiación ajena, se considera importe obtenido, a estos efectos, el valor de transmisión menos el principal del préstamo pendiente de amortizar.
Ejemplo
Una vivienda propiedad de ambos excónyuges al 50 % se vende por 300.000 euros. En el momento de la venta queda pendiente un principal hipotecario de 80.000 euros.
El importe obtenido a efectos de reinversión sería:
300.000 − 80.000 = 220.000 euros
A cada copropietario le corresponderían, en principio:
220.000 ÷ 2 = 110.000 euros
El excónyuge que reinvierta 110.000 euros cumpliría, en principio, el requisito de reinversión total respecto de su parte.
Deberán tenerse en cuenta también los gastos y tributos asociados a la transmisión y adquisición conforme a las reglas aplicables.
El plazo para reinvertir sigue siendo de dos años
La reinversión debe realizarse, de una sola vez o sucesivamente, dentro de un período no superior a dos años.
Puede efectuarse:
Durante los dos años anteriores a la transmisión.
En el mismo momento de la venta.
Durante los dos años posteriores.
La Sentencia 553/2023 flexibiliza el requisito de habitualidad de la vivienda vendida para el excónyuge que la abandonó. No amplía el plazo para adquirir la nueva vivienda.
Ejemplo
La vivienda familiar se vende el 15 de septiembre de 2026.
La nueva vivienda puede haberse adquirido:
Desde el 15 de septiembre de 2024.
O hasta el 15 de septiembre de 2028.
Deberá analizarse la fecha de adquisición conforme a la normativa y jurisprudencia aplicables, especialmente cuando existe contrato privado, entrega anticipada, pagos a cuenta o vivienda en construcción.
La nueva vivienda también debe ser habitual
No basta con comprar cualquier inmueble.
La nueva vivienda debe constituir la residencia habitual del contribuyente. Como regla general, deberá ser ocupada de manera efectiva y permanente dentro del plazo de doce meses desde:
La adquisición.
O la terminación de las obras, cuando se trate de una vivienda en construcción.
También deberá mantenerse como residencia durante al menos tres años, salvo que concurra una circunstancia que necesariamente exija el cambio.
No serviría, en principio:
Adquirir una vivienda para alquilarla.
Comprar una segunda residencia vacacional.
Adquirir un inmueble destinado exclusivamente a despacho.
Comprar para vender inmediatamente.
Mantener la vivienda vacía sin llegar a ocuparla.
¿Qué ocurre si cada excónyuge compra una vivienda diferente?
No existe ningún inconveniente.
La exención es individual. Cada excónyuge declarará:
Su parte del valor de transmisión.
Su parte del valor de adquisición.
Su ganancia patrimonial.
El importe que personalmente reinvierte.
La vivienda adquirida para constituir su nueva residencia habitual.
Uno puede reinvertir completamente y el otro no hacerlo.
Ejemplo
La ganancia total obtenida en la venta es de 120.000 euros, correspondiendo 60.000 euros a cada excónyuge.
El primero reinvierte todo el importe que le corresponde y deja exenta su ganancia de 60.000 euros.
El segundo no adquiere otra vivienda y tributa por sus 60.000 euros.
La decisión de uno no condiciona la del otro.
¿Qué sucede si la vivienda dejó de ser habitual para el excónyuge que permaneció?
La regla del Supremo exige atender a la situación del cónyuge que continuó ocupando el inmueble.
Si este también abandonó la vivienda, deberá comprobarse si la venta se realizó dentro de los dos años siguientes.
Ejemplo
El primer excónyuge abandona la vivienda en 2007 por el divorcio.
El segundo permanece hasta el 31 de julio de 2026.
La vivienda se vende el 20 de junio 2027.
Como no han transcurrido dos años desde que el cónyuge que permaneció dejó de residir en ella, puede seguir cumpliéndose el requisito.
Si la venta se realiza en agosto de 2028, el plazo de dos años ya se habría superado y la aplicación de la exención resultaría mucho más difícil, salvo que concurra otra circunstancia jurídicamente relevante.
Diferencia entre atribución del uso y adjudicación de la propiedad
En los procesos de divorcio deben distinguirse dos decisiones.
Atribución del uso
Uno de los cónyuges permanece en la vivienda, pero la propiedad continúa perteneciendo a ambos.
En este supuesto puede aplicarse directamente la doctrina de la Sentencia 553/2023 cuando posteriormente venden conjuntamente.
Adjudicación de la propiedad
Los cónyuges extinguen el condominio y uno se adjudica la totalidad de la vivienda compensando económicamente al otro.
Aquí la operación es distinta. Para el cónyuge que transmite su parte puede existir una alteración patrimonial y deberán analizarse:
El valor de adquisición.
El valor atribuido en la extinción.
La compensación recibida.
La posible ganancia patrimonial.
La existencia de excesos de adjudicación.
Si la adjudicación reúne las condiciones para aplicar la exención por reinversión.
La sentencia de 2023 se refiere a la venta posterior de la vivienda, no resuelve automáticamente todas las consecuencias de una extinción de condominio.
¿Puede aplicarse la doctrina si la salida fue pactada?
No parece imprescindible que exista una orden judicial expresa de abandono.
La doctrina se refiere a situaciones de separación, divorcio o nulidad que determinen el cese de la ocupación efectiva. Esto puede resultar de:
Una sentencia.
Un convenio regulador aprobado judicialmente.
Un acuerdo formalizado dentro del proceso de divorcio.
Otra resolución que atribuya el uso al otro cónyuge.
Lo importante será probar que el abandono estuvo causalmente vinculado a la ruptura matrimonial y que el otro cónyuge continuó utilizando el inmueble como vivienda habitual.
Si la salida se produjo años antes por razones completamente ajenas a la separación, Hacienda podría cuestionar la aplicación de esta doctrina.
¿Qué documentación conviene conservar?
El excónyuge que pretenda aplicar la exención debería poder acreditar:
La adquisición y titularidad de la vivienda familiar.
Que el inmueble constituyó inicialmente su vivienda habitual.
La sentencia de separación, divorcio o nulidad.
El convenio regulador.
La atribución del uso al otro cónyuge.
La fecha en la que dejó la vivienda.
Que el otro cónyuge continuó residiendo en ella.
La escritura de venta.
La distribución del precio.
El principal hipotecario pendiente.
La adquisición de la nueva vivienda.
Los pagos realizados.
La procedencia de los fondos reinvertidos.
La ocupación efectiva de la nueva vivienda.
Para acreditar la permanencia del otro cónyuge pueden resultar útiles:
Empadronamiento.
Domicilio fiscal.
Recibos de suministros.
Escolarización de los hijos.
Correspondencia.
Pólizas de seguros.
Resoluciones judiciales.
Otros indicios de ocupación efectiva.
¿Puede solicitarse la devolución de un IRPF ya presentado?
La sentencia puede afectar a contribuyentes que tributaron por la ganancia porque Hacienda o su asesor entendieron que la vivienda había dejado de ser habitual más de dos años antes.
Si el ejercicio no está prescrito, puede estudiarse la presentación de una solicitud de rectificación de la autoliquidación para aplicar la exención y obtener la correspondiente devolución.
Será necesario comprobar:
El ejercicio de la transmisión.
La fecha de presentación de la declaración.
Si ha transcurrido el plazo de prescripción.
El importe efectivamente reinvertido.
La ocupación de la nueva vivienda.
La situación del excónyuge que permaneció en el inmueble.
La documentación disponible.
La sentencia no genera por sí sola una devolución automática. Debe solicitarse y justificarse.
Ejemplos comparativos
Caso 1. Exención total
Un matrimonio adquirió la vivienda familiar por 180.000 euros. Tras el divorcio, la esposa permaneció en ella y el marido abandonó el inmueble.
Diez años después venden la vivienda por 300.000 euros. Pertenece a ambos al 50 % y no existe hipoteca pendiente.
Al marido le corresponde:
Precio de transmisión: 150.000 euros.
Ganancia patrimonial: 60.000 euros.
Reinversión en nueva vivienda: 150.000 euros.
Aunque lleva diez años sin vivir en el inmueble, puede aplicar la exención total si la excónyuge continuaba residiendo allí y se cumplen los restantes requisitos.
Caso 2. Exención parcial
En la misma situación, el marido solo reinvierte 90.000 de los 150.000 euros obtenidos.
Porcentaje reinvertido:
90.000÷150.000=60%
Ganancia exenta:
60.000×60%=36.000 euros
Ganancia sometida a tributación:
60.000−36.000=24.000 euros
Caso 3. El otro cónyuge dejó la vivienda hace más de dos años
El marido salió en 2015 como consecuencia del divorcio. La esposa permaneció hasta 2021. La vivienda se vendió en 2025.
Como habían transcurrido más de dos años desde que la esposa dejó de utilizarla como vivienda habitual, la doctrina del Supremo no permite, por sí sola, mantener indefinidamente esa condición.
Caso 4. La vivienda se alquiló
Tras el divorcio, ninguno de los cónyuges permaneció en la vivienda. Ambos decidieron alquilarla durante cinco años y después venderla.
En principio, la vivienda habría perdido su consideración de habitual para los dos si la venta se produce más de dos años después del abandono.
Caso 5. El excónyuge que se quedó no reinvierte
La esposa permanece en la vivienda hasta la venta, pero decide vivir de alquiler. El marido, que llevaba años fuera, adquiere una nueva vivienda habitual.
El marido puede aplicar la exención correspondiente a su parte si reinvierte. La esposa deberá tributar por su ganancia si no realiza una reinversión válida.
Extinción del condominio con varios bienes: cuándo el exceso de adjudicación puede tributar por TPO
La fiscalidad de la extinción del condominio cambia cuando la comunidad no está formada por una única vivienda, sino por varios bienes.
Cuando existe un solo inmueble indivisible y se adjudica íntegramente a uno de los copropietarios, compensando este en dinero al otro, el exceso de adjudicación puede quedar fuera de la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas —TPO— si resulta inevitable como consecuencia de la indivisibilidad, conforme al artículo 7.2.B) del texto refundido del ITPAJD en relación con el artículo 1062 del Código Civil.
Pero esta excepción no puede aplicarse automáticamente cuando la comunidad comprende varios bienes, aunque cada uno de ellos sea individualmente indivisible.
En estos casos debe analizarse el conjunto del patrimonio común y comprobar si era posible formar lotes más ajustados a las cuotas de participación de cada comunero.
La indivisibilidad no debe examinarse aisladamente respecto de cada inmueble, sino atendiendo a si el conjunto de los bienes permitía realizar un reparto equivalente y proporcional.
Si el exceso de adjudicación podía evitarse o, al menos, reducirse adjudicando los bienes de otra manera, la parte evitable del exceso puede considerarse una verdadera transmisión patrimonial y quedar sujeta a TPO.
Ejemplo: exceso inevitable
Dos excónyuges son propietarios al 50 % de una única vivienda valorada en 300.000 euros.
La vivienda es indivisible y se adjudica íntegramente a uno de ellos, que compensa al otro con 150.000 euros.
Excónyuge | Valor que le corresponde | Adjudicación |
Excónyuge A | 150.000 € | Vivienda: 300.000 € |
Excónyuge B | 150.000 € | Compensación: 150.000 € |
El exceso que recibe el adjudicatario resulta inevitable para extinguir la comunidad sobre un bien indivisible y se compensa en dinero. En principio, no quedaría sujeto a TPO por ese exceso, sin perjuicio de la posible tributación por Actos Jurídicos Documentados y de sus consecuencias en el IRPF.
Ejemplo: varios bienes que permiten un reparto proporcional
Los excónyuges poseen al 50 % dos inmuebles:
Vivienda A: 200.000 euros.
Apartamento B: 200.000 euros.
Valor total: 400.000 euros.
A cada uno le corresponde un valor de 200.000 euros. Si se adjudica un inmueble a cada excónyuge, no existe exceso.
Sin embargo, deciden adjudicar ambos inmuebles al excónyuge A, que entrega 200.000 euros al excónyuge B.
Aunque cada inmueble sea individualmente indivisible, el exceso podía evitarse formando dos lotes equivalentes. La adjudicación de todo el patrimonio a uno de ellos puede contener una transmisión sujeta a TPO.
Ejemplo: exceso que podía reducirse
La comunidad está formada por tres inmuebles:
Vivienda A: 250.000 euros.
Apartamento B: 150.000 euros.
Local C: 100.000 euros.
Valor total: 500.000 euros.
Los dos comuneros participan al 50 %, por lo que a cada uno le corresponde un valor de 250.000 euros.
Un reparto perfectamente proporcional sería:
Comunero A: vivienda de 250.000 euros.
Comunero B: apartamento y local, con un valor total de 250.000 euros.
Si, pese a ello, los tres bienes se adjudican al comunero A a cambio de una compensación de 250.000 euros, el desequilibrio no deriva de la imposibilidad de formar lotes proporcionales. El exceso era evitable y puede quedar sujeto a TPO.
Los principios de equivalencia y proporcionalidad
Para determinar si el exceso resulta inevitable deben respetarse dos principios.
Equivalencia en la división
El valor recibido por cada comunero debe aproximarse, en la medida de lo posible, al valor económico de su participación en la comunidad.
Proporcionalidad
Las adjudicaciones deben guardar correspondencia con la cuota de cada copropietario.
No es necesario que el reparto alcance una igualdad matemática absoluta cuando la naturaleza y el valor de los bienes no lo permiten. Pero sí debe elegirse, entre las alternativas razonables, la que evite o reduzca los excesos.
La doctrina administrativa viene señalando que, cuando existen varios bienes indivisibles, el exceso puede quedar sujeto a TPO si podía haberse evitado o minorado con una adjudicación diferente. Este criterio aparece, entre otras, en las resoluciones del TEAC de 29 de septiembre de 2011 —RG 591/2010 y 3704/2010— y ha sido aplicado posteriormente por los tribunales. Puede consultarse también el criterio recogido en esta resolución económico-administrativa publicada por Hacienda.
La compensación debe ser real
Para que el exceso inevitable quede amparado por la excepción es necesario, además, que el comunero adjudicatario compense efectivamente a quien recibe bienes por debajo de su cuota.
La compensación puede instrumentarse mediante:
Pago de dinero.
Asunción de la parte correspondiente de una deuda hipotecaria, cuando produzca una liberación efectiva del otro deudor.
Combinación de pago y asunción de deuda.
Otros mecanismos onerosos suficientemente acreditados.
Si no existe compensación, el exceso gratuito puede quedar sometido al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, en lugar de a TPO.
No toda compensación evita TPO
La existencia de una compensación económica no resuelve por sí sola la tributación.
Debe distinguirse:
Supuesto | Posible tributación del exceso |
Exceso inevitable por un único bien indivisible, compensado en dinero | No sujeto a TPO |
Exceso inevitable dentro de un conjunto que no permite lotes proporcionales | No sujeto a TPO |
Exceso evitable mediante otro reparto razonable | Sujeto a TPO |
Exceso parcialmente evitable | Posible sujeción de la parte evitable |
Exceso no compensado o gratuito | Posible tributación por Donaciones |
Por tanto, la pregunta no es únicamente si los bienes son indivisibles, sino si el reparto concreto era inevitable para extinguir la comunidad respetando las cuotas existentes.
Incidencia sobre la exención por reinversión
La extinción del condominio debe analizarse separadamente desde la perspectiva de cada impuesto.
Que el exceso no tribute por TPO no significa que la operación sea neutral para el IRPF del comunero que recibe la compensación. Puede existir una alteración patrimonial si la compensación recibida supera el valor de adquisición correspondiente a su cuota.
A su vez, si el inmueble conserva la consideración de vivienda habitual conforme a la doctrina de la Sentencia 553/2023, deberá estudiarse si la ganancia obtenida por el excónyuge que deja de ser propietario puede acogerse a la exención por reinversión.
En consecuencia, una misma extinción de condominio puede producir:
No sujeción a TPO del exceso inevitable.
Sujeción a AJD de la escritura, cuando concurran sus requisitos.
Una posible ganancia patrimonial en el IRPF del comunero compensado.
La eventual aplicación de la exención por reinversión si se cumplen todos sus requisitos.
La planificación de la adjudicación debe efectuarse antes de firmar la escritura, valorando conjuntamente todos los bienes, las cuotas de propiedad, las compensaciones y la tributación de cada excónyuge.
Preguntas frecuentes
¿Pierdo la exención si abandoné la vivienda hace más de dos años por el divorcio?
No necesariamente. Si el otro cónyuge continuó residiendo en ella como vivienda habitual, el requisito de ocupación puede entenderse cumplido también respecto de usted.
¿Es necesario que la salida se ordene en una sentencia?
Debe existir una relación acreditable entre el abandono y la separación, divorcio o nulidad. La sentencia y el convenio regulador son los principales medios de prueba.
¿La vivienda debe seguir perteneciendo a ambos?
La Sentencia 553/2023 analiza una vivienda en copropiedad hasta su venta. Si antes se produjo una extinción de condominio o transmisión entre los excónyuges, habrá que analizar separadamente sus efectos.
¿Es necesario que haya hijos comunes?
La doctrina se centra en la ocupación por el cónyuge que permaneció. La existencia de hijos no aparece formulada como un requisito autónomo, aunque puede explicar y acreditar la atribución del uso.
¿La ganancia queda exenta automáticamente?
No. Debe reinvertirse el importe obtenido en una nueva vivienda habitual y cumplirse los demás requisitos legales.
¿Cuánto tiempo tengo para reinvertir?
Dos años, anteriores o posteriores a la transmisión de la antigua vivienda.
¿Puedo comprar la nueva vivienda antes de vender la anterior?
Sí. La reinversión puede realizarse durante los dos años anteriores a la venta.
¿Qué ocurre si solo reinvierto una parte?
La exención se aplicará proporcionalmente a la parte reinvertida.
¿Debo reinvertir también la hipoteca pendiente?
El importe que debe considerarse obtenido se calcula descontando del valor de transmisión el principal pendiente del préstamo utilizado para adquirir la vivienda.
¿Puede cada excónyuge aplicar la exención por separado?
Sí. Cada uno calcula su propia ganancia y su porcentaje de reinversión.
¿Puedo reinvertir en una vivienda situada fuera de España?
Puede ser posible, especialmente cuando la nueva vivienda se encuentra en otro Estado de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, pero deben revisarse las circunstancias y la normativa aplicable.
¿Puedo reclamar si ya pagué el IRPF?
Sí, si el ejercicio no ha prescrito y se cumplen los requisitos, puede estudiarse una rectificación de la autoliquidación.
Conclusión: el divorcio no debe convertir en voluntario un abandono impuesto
La exención por reinversión exigía tradicionalmente que la vivienda transmitida fuera la residencia habitual del contribuyente en el momento de la venta o lo hubiera sido durante los dos años anteriores.
Aplicada rígidamente, esta regla perjudicaba al excónyuge que había tenido que abandonar la vivienda familiar como consecuencia del divorcio, aunque siguiera siendo propietario y el otro cónyuge continuara residiendo en ella.
La Sentencia del Tribunal Supremo 553/2023 corrige ese resultado.
En casos de separación, divorcio o nulidad, el requisito de ocupación se entiende cumplido para el cónyuge que salió cuando la vivienda mantiene su carácter habitual para quien permaneció en ella.
Esto permite que ambos puedan acceder a la exención, aunque solo uno ocupe materialmente el inmueble en el momento de su transmisión.
Sin embargo, la sentencia no elimina las demás exigencias. Cada excónyuge deberá:
Calcular individualmente su ganancia.
Determinar el importe que le corresponde reinvertir.
Adquirir una nueva vivienda habitual.
Reinvertir dentro del plazo de dos años.
Acreditar la ocupación efectiva de la nueva residencia.
La doctrina puede resumirse en una idea:
Quien abandona la vivienda familiar por una separación o divorcio no pierde necesariamente su carácter habitual mientras continúe siéndolo para el excónyuge que permaneció en ella.
